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Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro condena construtora TENDA em R$10.000,00 danos morais e multa por atraso na entrega de bem imóvel - 09/01/2016

propôs a presente ação em face de CONSTRUTORA TENDA S/A, sustentando que com este celebrou contrato de compra e venda de um imóvel e que, não obstante prevista a entrega da unidade para junho de 2010, prorrogável por até 180 dias, e que não recebeu as chaves até a data da propositura da presente. Requer, assim, seja arbitrada multa de incidência mensal, como cláusula penal, sobre o valor total do imóvel, em montante correspondente 0,5%, o que corresponde a R$407,93 e a condenação da ré ao pagamento da importância equivalente a 40 salários mínimos a título de danos morais. Com a inicial de fls. 03/16 vieram os documentos de fls. 17/81. Deferimento da gratuidade de justiça às fls. 98. Regularmente citada, a ré apresentou contestação tempestiva (fls.113/140) e documentos (fls. 141/164). Ata da audiência de conciliação, realizada nos termos do art. 277 do CPC, que restou infrutífera, às fls. 165. Rejeitada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, formulado pela ré, e deferimento do pleito autoral de inversão do ônus da prova às fls. 166. É o relatório. Decido. O feito encontra-se maduro para o julgamento sendo desnecessária a produção de qualquer outra prova, aplicando-se o artigo 330, I do Código de Processo Civil. Há que se salientar que a demanda em exame tem por causa de pedir uma relação de consumo, prevista como tal no artigo 3º, §2º, da Lei nº. 8.078/90, razão pela qual inteiramente aplicável ao caso são as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, as quais são de ordem pública e observância obrigatória, conforme já se firmou a Jurisprudência. Em certa oportunidade decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça: Os contratos de promessa de compra e venda em que a incorporadora se obriga à construção de unidades imobiliárias, mediante financiamento, enseja relação de consumo sujeita ao CDC, porquanto a empresa enquadra-se no conceito de fornecedora de produto (imóvel) e prestadora de serviço (construção do imóvel nos moldes da incorporação imobiliária). REsp n° 334.829/DF, julgado em 06 de novembro de 2001, Relatora Ministra Nancy Andrighi. O Código de Defesa do Consumidor, aliás, veio a lume com a missão de tornar efetiva uma garantia fundamental consagrada no artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição da República, qual seja, a defesa do consumidor, que, em última análise, decorre dos próprios fundamentos do Estado Democrático de Direito estampados no artigo 3º da Carta Magna, em especial a construção de uma sociedade mais justa e igualitária. Acerca do tema da incorporação imobiliária e da responsabilidade civil do incorporador, Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas S.A., 8ª Edição, 2008, pp. 356/358), leciona que: ´Define a incorporação imobiliária, o parágrafo único do art. 28 da Lei nº 4591/64, nos seguintes termos: 'atividade exercida com intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas'. Incorporador, de acordo com o art. 29 da mesma lei, 'é a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terrenos, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que meramente aceite proposta para a efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas'. O incorporador tem, por força de lei, a obrigação de entregar o prédio de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo. Isso resulta, primeiramente, do art. 32, 'd' e 'g' , da Lei 4591/64, a saber:' O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: (...) d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; (...) g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV do art. 53 desta lei'. O motivo dessas e outras exigências fica evidenciado no art. 43, II e IV, verbis: Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: (...) II - responder civilmente ( o incorporador) pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos a que estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar injustamente a conclusão das obras (...); IV- é vedado ao incorporador alterar o projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, modificar as especificações, ou desviar-se do plano da construção, salvo autorização unânime dos interessados ou exigência legal;(...). Como se vê, a responsabilidade do incorporador, sem se falar no contrato, decorre da própria lei, que, por sua clareza, dispensaria maiores considerações. Ele assume a obrigação de fazer, cujo último ato é a entrega de uma ou várias unidades construídas e correspondentes a frações ideais do terreno em que se erguem e se assentam. Quem contrata uma incorporação, observa o insigne professor Caio Mário, tem que guardar fidelidade ao prometido, e não pode, unilateralmente, fugir dos termos avençados. O incorporador não se pode plantar na escusativa de que é mero intermediário. Dentro da filosofia da Lei de Incorporações, é a chave do empreendimento, ao qual se vincula em caráter permanente (Condomínio e incorporações, 4º ed., Forense, p.283-284). O incorporador é o responsável por qualquer espécie de dano que possa resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação. Trate-se de entrega retardada, ou de construção defeituosa, de inadimplemento total, pondera Aguiar Dias, responde o incorporador, pois é ele quem figura no pólo da relação contratual oposto àquele em que se coloca o adquirente da unidade ou das unidades autônomas (Responsabilidade civil em debate, 1ª ed., Forense, p. 54).´ Verifico que a parte autora, a fim de comprovar o fato constitutivo de seu direito, artigo 333, I, CPC, juntou aos autos os documentos de fls. 31/81, especialmente cópia do contrato celebrado entre as partes, de fls. 48/80. Em sua defesa, a ré não nega o atraso, tampouco comprovou qualquer excludente de responsabilidade, sendo certo que as justificativas apresentadas dizem respeito a questões inerentes à própria atividade exercida pela empresa demandada, motivo por que sua ocorrência deve ser caracterizada como fortuito interno, ressaltando-se que a mora do construtor não cessa com a mera expedição do habite-se, mas com a efetiva entrega do imóvel. Como vem decidindo nosso Tribunal, a tolerância de até 180 dias, contratualmente prevista, não se afigura abusiva, na medida em que as partes tiveram pleno conhecimento deste prazo, comum nesse ramo de negócio, para compensação de imprevistos que podem surgir durante a execução da obra. Ademais, a cláusula foi redigida no contrato de forma clara, permitindo a exata compreensão por parte dos adquirentes. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. ATRASO NAENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO/FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA QUE PREVÊ PRAZO DE TOLERÂNCIA. SUCUMBÊNCIA PROPORCIONAL. Preliminar de ilegitimidade passiva da 2ª ré. Documentos que confirmam sua participação no empreendimento imobiliário. Integrante da cadeia de consumo. Incidência dos arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC. Precedentes do TJRJ. Caso fortuito/força maior. Inocorrência. Comunicado expedido pela 1ª ré 6 meses antes do período do aventado excesso de chuvas, que confirma que àquela época já estava caracterizado o atraso na entrega das obras. Comunicado remetido posteriormente pela 2ª ré, que não menciona o excesso de chuvas, limitando-se a informar sobre nova injeção de capital e política de transparência, o que indica que o atraso na obra decorreu de questões inerentes à sua administração e gestão. Excesso de chuva que, assim como a alegada escassez de mão de obra, não são fortuitos externos, mas sim internos, posto que inerentes ao risco próprio da atividade, devendo ter sido computado no prazo da construção eventuais entraves decorrentes da época de chuvas. Precedentes do TJRJ. Prova pericial desnecessária. Incidência do art. 130 do CPC e das súmulas 71 e 156 do TJRJ. Dano moral. Ocorrência. Descumprimento contratual que extrapolou o mero aborrecimento, gerando aflição, angústia e frustração da expectativa de realizar o sonho de adquirir a casa própria, atentado contra a dignidade humana. Precedentes do STJ. Quantum indenizatório (R$ 6.000,00), abaixo da média fixada nesta 18ª C.C. para casos desse jaez. Impossibilidade de majoração, por não haver sido formulado pedido nesse sentido. Cláusula que prevê prazo de tolerância. Embora prevista em contrato de adesão, não se mostra abusiva, sendo razoável e praxe nesta modalidade contratual, sendo justificada pelas especificidades inerentes à construção civil. Precedentes do TJRJ. Pleito de compensação entre o valor da multa devida pela construtora e o saldo devedor da compradora. Inovação recursal. Matéria que não pode ser apreciada em sede recursal, por não se tratar de questão suscitada e discutida no primeiro grau de jurisdição, sob pena de afronta aos princípios do contraditório, ampla defesa e estabilização da demanda. Precedentes do STJ. Repartição dos ônus sucumbenciais, que merece pequeno reparo. Sucumbência proporcional. Precedente do eg. STJ, no sentido de que na distribuição dos ônus sucumbenciais deve ser considerado o número de pedidos formulados e o número de pedidos julgados procedentes. Sentença que, no que tange à distribuição dos ônus sucumbenciais, está em testilha com jurisprudência dominante do eg. STJ. Art. 557, § 1º-A, do CPC. PARCIAL PROVIMENTO DO SEGUNDO RECURSO. Primeiro recurso em confronto com súmulas e com jurisprudência dominante deste Tribunal. Art. 557, caput, do CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. (APELAÇÃO 0016416-47.2010.8.19.0209 - DES. CELIA MELIGA PESSOA - Julgamento: 19/04/2012 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL - grifamos). AGRAVO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE BEM IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE NA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA, EXTREMAMENTE USUAL E CORRIQUEIRA EM CONTRATOS DESSE JAEZ. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS EMERGENTES QUE, IN CASU, SE MOSTRA ABSOLUTAMENTE INCOMPATÍVEL COM O PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES, O QUE CONFIGURARIA VERDADEIRO LOCUPLETAMENTO EM FAVOR DOS DEMANDANTES. DANOS MATERIAIS CORRETAMENTE FIXADOS PELA SENTENÇA RECORRIDA. VALOR RELATIVO À INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS QUE MERECE SER MAJORADO, NA FORMA DE PRECEDENTES DESTA E. CORTE DE JUSTIÇA. AGRAVOS INOMINADOS AOS QUAIS SE NEGA PROVIMENTO. (APELAÇÃO 0019294-42.2010.8.19.0209 - DES. FERNANDO FERNANDY FERNANDES - Julgamento: 28/03/2012 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL - grifamos). APELAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA NO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. FORTUITO INTERNO. APLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO DAS PARCELAS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. VALIDADE DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA. A dificuldade que a empresa ré eventualmente encontre na obtenção de licença perante os entes públicos e na contratação de mão-de-obra e compra de insumos constituem fortuito interno, incapaz, portanto, de afastar sua responsabilidade pelo atraso nas obras, sob pena de se transferir os riscos do empreendimento aos consumidores. Oportuno assinalar que as relações consumeristas encontram-se sob a égide da Teoria do Risco do Empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de produzir, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. Igualmente, não procede o argumento de que inaplicável ao caso em tela a exceção do contrato não cumprido (art. 476, do CC). Com efeito, em que pese o contrato ter previsto termos para o vencimento das parcelas, certamente tais termos são estabelecidos de acordo com o cronograma previsto para as obras, não havendo que se falar em violação ao ato jurídico perfeito diante do claro inadimplemento da empresa ré. Ressalte-se inclusive que, para o adimplemento da parcela final, no valor de R$ 297.356,00, é imprescindível a entrega das chaves e a outorga da escritura definitiva, pois apenas após estes atos o autor poderá obter o financiamento bancário de tal valor. Como é praxe no mercado imobiliário, a última parcela, por seu maior vulto, é geralmente paga com recursos obtidos em instituições bancárias, tendo como garantia o próprio imóvel. Validade da cláusula contratual que estabelece o prazo de tolerância de 180 dias. Atualização pelo INCC prevista contratualmente, não havendo impugnação à cláusula na inicial. Levantamento do depósito judicial. Desprovimento do recurso da parte ré e provimento parcial do recurso do autor. (APELAÇÃO 0009698-34.2010.8.19.0209 - DES. RENATA COTTA - Julgamento: 01/02/2012 - TERCEIRA CAMARA CIVEL - grifamos). Entretanto, tal prazo também não foi observado pela ré, frisando-se que a disposição contratual de tolerância de forma indeterminada do prazo acordado fere os princípios da transparência e boa-fé objetiva, que devem nortear as relações de consumo, estando a ré obrigada a entregar o imóvel pronto e acabado, com o habite-se averbado, sendo, portanto, responsável pela demora na obtenção do financiamento pela autora e consequente atraso na entrega das chaves. Ora, evidente que a aludida demora não pode servir de ganho à parte que deu causa ao inadimplemento do contrato, tampouco prejudicar o consumidor. Cabe salientar que a cláusula contratual que confere vantagens apenas em favor da incorporadora no caso de inadimplência do comprador é abusiva e violadora do princípio da boa-fé. Ao consumidor não é dada a prerrogativa de negociar as cláusulas do contrato de adesão. Cabe ao Poder Judiciário, através da análise das cláusulas, garantir o equilíbrio entre as partes contratantes. Demais disso, conforme entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, no caso de atraso na entrega cabe indenização por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. Sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.319.473 - RJ 2010?0111433-5. Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 25/06/2013, T3 - TERCEIRA TURMA) Deste modo, considerando-se que pleiteou a autora apenas a aplicação de multa no valor de R$407,93 por mês, entendo tal valor como justo e razoável, devendo incidir desde dezembro de 2010. No que tange aos danos morais, saliente-se que não trata a presente hipótese de mero inadimplemento contratual, porquanto não se trata de simples bem adquirido no comércio, cujo dispêndio de recursos não traz maiores repercussões para a vida dos adquirentes. Restaram frustradas as reais expectativas do consumidor de obtenção do imóvel, destinado à moradia, no prazo estipulado, o que que, certamente, acarretou-lhe angústias e transtornos muito acima do aceitável. Objetivando compensar o dano da forma mais completa possível, sem importar em enriquecimento sem causa por parte do ofendido, considero razoável e proporcional a condenação no valor de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais. Pelo exposto, julgo PROCEDENTE o pleito autoral para condenar a demandada ao pagamento da quantia mensal de R$407,93 (quatrocentos e sete reais e noventa e três centavos), de dezembro de 2010 até a entrega das chaves, acrescida de juros de 1% ao mês a contar da data da citação e de correção monetária, pelos índices deste TJRJ, desde a data de cada vencimento, bem como ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) ao autor, a título danos morais, com incidência de juros de 1% ao mês a partir da data da citação e de correção monetária a contar a partir da data desta sentença; A parte Ré suportará as custas do processo e a verba honorária de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, atendido o disposto no § 3º do art. 20 do CPC, considerando-se que a condenação por danos morais em montante inferior ao postulado na inicial não implica em sucumbência recíproca, nos termos das súmulas n°326 do STJ e n°105 do TJRJ. P. I.
Autor: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
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